Фінансова гарантія є ефективним інструментом забезпечення виконання зобов'язань, при якому банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) видають на прохання боржника письмове зобов'язання сплатити кредитору грошову суму при пред'явленні ним вимоги про її сплату.
Законодавчо надання гарантій регулюється передусім статтями 560-569 Цивільного кодексу та Постановою НБУ №639 від 15.12.2004
Найбільш розповсюджені види гарантій :
- тендерна гарантія – видається учаснику торгів для забезпечення виконання ним своїх тендерних зобов’язань;
- гарантія виконання договірних зобов’язань – забезпечує добросовісне виконання зобов’язань: поставку товарів, виконання робіт або надання послуг в обсязі й терміни, зазначені в договорі;
- гарантія повернення авансового платежу – забезпечує повернення авансу, який вніс Покупець, якщо Продавець не виконав свої зобов’язання за договором;
- гарантія платежу – забезпечує здійснення платежу за підписаним договором
Найчастіше гарантії використовуються :
- юридичними особами для участі у конкурсних торгах, тендерах, конкурсах із централізованих закупівель, у том числі тих, що проводяться державними організаціями у системі ProZorro;
- продавцями товарів/послуг – для забезпечення виконання зобов’язань зі своєчасної поставки товарів/послуг згідно з умовами договору;
- покупцями товарів/послуг – як спосіб гарантувати виконання платіжних зобов’язань перед контрагентом і отримати можливість відтермінування платежу (товарний кредит) за договором, оптимізуючи використання обігового капіталу;
- продавцям товарів/послуг, які виконують зобов’язання з поставки на умовах передоплати – для гарантії повернення авансового платежу покупцю у разі невиконання зобов’язань поставки товару;
- туроператорами і тур агентами - для отримання ліцензії та гарантування виконання своїх зобов’язань перед клієнтами.
Згідно діючого законодавства, в окремих сферах діяльності наявність гарантії є обов’язковою умовою укладення договорів. Наприклад , така вимога існує на енергетичному ринку.
На даний час основними надавачами гарантій виступають банки. Так, за даними НБУ, протягом 2023 року небанківськими фінансовими компаніями було видано гарантій на загальну суму 747,5 млн грн. При цьому обсяг гарантій, наданих банками, склав 58,08 млрд грн (було надано 43 933 гарантії). У порівнянні з 2022 роком кількість наданих банками гарантій зросла на 48,3% ( на тлі скорочення загального обсягу на 10%) .
Протягом 2023 року найбільшу кількість наданих банками гарантій склали тендерні гарантії (66,45% від загальної кількості). На другому місці за кількістю – гарантії виконання контракту (24,10% від загальної кількості гарантій, наданих банками за 2023 рік).
Якщо аналізувати надані гарантії за обсягом, то найбільша питома вага припадає на платіжні гарантії (32,95% від загального обсягу). При цьому питома вага цих гарантій за кількістю складає лише 1,92%. Тобто, ці гарантії мають значний розмір. Також суттєву питому вагу за обсягом мають: гарантії виконання контракту (23,83%), тендерні гарантії (17,45%) та гарантії авансового платежу (16,27%)
Крім вище перелічених видів гарантій, протягом 2023 року банками також надавались наступні гарантії, питома вага яких була менш значною : контргарантії (5,6% від загального обсягу), гарантії для цілей грального бізнесу (1,36%), туристичні гарантії (0,48%), гарантії на користь державної фіскальної служби (0,52%), гарантії оренди (0,27%) та інші.
Основна доля гарантій надавалась на користь резидентів ( 98,45% від загальної кількості та 77,66% від загального обсягу) . Відповідно, переважали гарантії в національній валюті ( вони складали 98,45% від загальної кількості наданих гарантій та 78,28% від загального обсягу).
Найчастіше гарантії надавались підприємствам торгівлі та будівельним компаніям. Також популярними були гарантії серед підприємств переробної промисловості ,сільгоспвиробників та підприємств з постачання електроенергії.
Основними надавачами гарантій виступали банки з приватним капіталом – за результатами 2023 року вони надали 81,61% від загальної кількості гарантій та 63,14% від їх загального обсягу.
На другому місці - банки з державною часткою (вони надали 18,66% від загального обсягу та 13,83% від загальної кількості гарантій). Банки, що входять до іноземних банківських груп,надали 18,20% від загального обсягу гарантій та 4,56% від їх загальної кількості. Тобто,вони надавали значні за розміром гарантії.
Більш детальна інформація щодо структури наданих гарантій наведена в додатку до даного матеріалу.
Ринок надання гарантій є достатньо концентрованим за основними гравцями - згідно даних оборотно-сальдових балансів банків, оприлюднених НБУ, станом на 01.04.2024 зобов’язання за гарантіями, наданими 6 банками – лідерами ринку, складали 58,8% від загального обсягу портфелю гарантій банківської системи. Зокрема, питома вага портфелю гарантій «УКРГАЗБАНКу» дорівнювала 10,57% «УКРЕКСІМБАНКу»-10,49%, «Райффайзен банку Аваль»-9,53%,банку «ПУМБ»-9,4%, «Банку Альянс»-9,34%, банку «Глобус»-8,76%.
Також суттєву долю ринку гарантій ( від 3 до 5%) мають: «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК», «СЕНС БАНК», «ОТП БАНК», банк "ПІВДЕННИЙ" та БАНК «ВОСТОК».
Більш детальну інформацію щодо роботи окремих банків на ринку гарантій наведено в додатку до даного матеріалу.
Ринок надання гарантій має певні ризики. Вони, в тому числі, зумовлені тим фактором, що у діючому законодавстві відсутній обов’язковий перелік документів які мають бути додані до вимоги по гарантії з метою підтвердження наявності порушень з боку принципала (компанії, стосовно діяльності якої було надано гарантію). Законодавець залишив цей момент на розсуд фінансової установи, що надає гарантію.
Ця ситуація сприяє зловживанню правом стягнення коштів з боку вигодо набувачів по гарантії (кредиторів), які нерідко подають вимогу на оплату банком гарантії без достатнього обґрунтування. Як результат - виникають судові справи за участю банків.
Одним з методів мінімізації даного ризику є включення у тексті гарантії переліку та детального опису документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.
На даний час вже існує судова практика, що цього питання, що підтверджує обґрунтованість та доцільність такого підходу. Верховний Суд неодноразово зазначав, що при вирішенні спору про існування обов’язку гаранта сплатити за гарантією, до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності порушення боржником (принципалом) зобов’язання, забезпеченого гарантією, а не виключно наявність вимоги кредитора на сплату за гарантією.
Подібні висновки містяться в наступних постановах Верховного Суду: від 27.11.2019 у справі №910/20306/17, від 04.03.2021 у справі №910/3500/19, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 18.08.2022 у справі №910/1674/20 (п 8.4), від 7.03.2024 у справі №910/8955/22.
Зокрема, Постанова об’єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 зазначає, що згідно положень статей 560,563,565 ЦК гарант матиме сплатити кредитору суму згідно з умовами гарантії, якщо боржник порушить своє зобов`язання за гарантією та кредитор надасть гаранту відповідну письмову вимогу, до якої будуть додані документи, зазначені в тексті гарантії. За відсутності виконання будь-якої з вимог, гарант не набуває зазначеної відповідальності.
Національний банк також звертає увагу на необхідність виконання умов договорів гарантій - в своєму лист №24-0006/78915 від 25.10.2023 регулятор зазначив важливість виконання всіх правил: "Банки-гаранти мають діяти відповідно до вимог законодавства України та забезпечити виконання своїх зобов'язань за наданою гарантією (сплатити кошти), якщо отримана вимога за гарантією оформлена належним чином і відповідає умовам гарантії (надійшла на умовах і в терміни, передбачені гарантією)".
Тобто для зниження ризиків банку при роботі на ринку гарантій є дуже важливим ретельно виписати умови договору гарантії.
Недостатня законодавча врегульованість процедури надання фінансових гарантій та наявність зловживань з боку кредиторів заважають повноцінному розвитку ринку гарантій, що негативно впливає на стан економіки. Особливо страждає від цього енергетичний ринок, на якому наявність гарантії є обов’язковою умовою. Тому на початку 2024 року USAID (Агентство США по міжнародному розвитку в Україні ) розпочало реалізацію проєкту щодо покращення управління ризиками та фінансових гарантій у енергетичному секторі України. Проєкт має на меті вирішення проблеми несплат та накопичення боргів на балансуючому ринку електроенергії та буде реалізовуватись спільно з Міністерством енергетики України, НЕК «Укренерго» та Секретаріатом Енергетичного співтовариства.
Але, незалежно від результатів реалізації цього проєкту та надії на вдосконалення законодавства, учасникам фінансового ринку, що планують працювати в сфері надання гарантій, вже зараз є сенс передбачити в своїх договорах чіткі умови здійснення оплати за гарантією.
